Il diritto di opposizione al trattamento e la revoca del consenso.

L’art. 21, par.1 del Reg. UE 2016/679 (“GDPR”) disciplina tre tipologie di diritto di opposizione al trattamento da parte dell’interessato:

• Il primo è relativo ai trattamenti per scopi di pubblico interesse o per legittimo interesse;
• Il secondo riguarda l’opposizione ai trattamenti di marketing;
• Il terzo è quello i trattamenti per finalità storiche, scientifiche e statistiche.

Opposizione ai trattamenti basati sul pubblico interesse o sul legittimo interesse. Presupposti e oneri per il titolare.

L’art. 21, par.1 del Reg. UE 2016/679 (“GDPR”) determina che l’opposizione al trattamento possa essere esercitata da parte dell’interessato “[…] in qualsiasi momento per motivi connessi alla sua situazione particolare […]” (profilazione inclusa) presupponendo necessariamente che il trattamento debba essere fondato sulle due diverse basi giuridiche consistenti nell’”esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento” (art. 6, par. 1, lett. e) GDPR) o nel legittimo interesse del titolare o di terzi (art. 6, par. 1, lett. f) GDPR).

Si tratta in pratica delle basi giuridiche che giustificano un trattamento senza un preventivo feedback dell’interessato il quale, al ricorrere delle circostanze, non esprime la propria volontà.

Quando, al contrario, un trattamento sarà fondato su altre basi legali quali l’esecuzione di un contratto o misure precontrattuali con l’interessato (art. 6, par. 1, lett. b) GDPR), l’adempimento di un obbligo legale (art. 6, par. 1, lett. c) GDPR) nonché il consenso dell’interessato (art. 6, par. 1, lett. a) GDPR ne deriva la logica conseguenza che l’interessato non potrà esercitare il diritto all’opposizione ma le altre forme di tutela previste (paragrafo seguente).

In pratica l’opposizione sarà invocabile verso tutti i trattamenti necessari all’esecuzione di un pubblico interesse o di legittimo interesse del titolare, sia pubblici, sia privati.

Una volta esercitata l’opposizione, il titolare sarà gravato dell’onere probatorio circa la sussistenza dei motivi che possano evitare l’interruzione del trattamento. Fino a che non dimostri la prevalenza dei suoi motivi su quelli dell’interessato il titolare dovrà astenersi dal trattare ulteriormente i dati personali dell’interessato opponente applicando il diritto di limitazione del trattamento come previsto dall’art.18.1, lett. d) GDPR.

In pratica il diritto di opposizione ex art. 21.1 GDPR potrà essere concretamente limitato quando il titolare dimostrerà l’esistenza di “motivi legittimi cogenti” quali obblighi legali, decisioni vincolanti di pubbliche autorità (Parere 6/2014 del WP29). Il titolare sarà chiamato a fare una valutazione dei propri interessi e motivi legittimi e le ragioni addotte dall’interessato della quale dovrà fornire la prova.

Marketing. La revoca del consenso come opposizione al trattamento.

L’art. 21, par.2 e par.3 del GDPR prevedono e disciplinano uno specifico diritto di opporsi in qualsiasi momento all’uso dei dati personali per finalità di marketing diretto (comunicazione commerciale con la quale le imprese comunicano con i propri clienti senza avvalersi d’intermediari per promuovere i propri beni e servizi) inclusa la profilazione quando sia connessa con tale finalità.

Un analogo diritto è sancito anche dalla Convenzione n.108 armonizzata nonché dalla raccomandazione del Consiglio d’Europa sul marketing diretto.

La relazione esplicativa della Convenzione n. 108 modernizzata al punto 79 chiarisce che le obiezioni al trattamento dei dati per finalità di marketing devono portare alla cancellazione o alla soppressione incondizionate dei dati personali di cui trattasi (Manuale sul diritto europeo in materia di protezione dei dati, edizione 2018, pag. 255).

Il diritto dell’interessato non viene “mediato” con la posizione del titolare: qui l’opposizione è piena e immediata ed è riferita a tutti quei dati personali (che poggiano sulla base giuridica del consenso libero, specifico, informato, inequivoco, dimostrabile e revocabile) necessari ad effettuare il trattamento per finalità di marketing diretto. L’interessato gode in questi casi di un vero e proprio diritto assoluto ove la sua volontà deve essere rispettata dal titolare, il quale, in certi casi, potrà conservare dati di contatto e anagrafici al fine di garantire che i medesimi non vengano più usati per inviare comunicazioni indesiderate all’interessato.

Come si esercita il diritto di opposizione in questi casi?

Posto che per i trattamenti basati sul consenso non è propriamente corretto parlare di opposizione al trattamento (riferita in tali termini solo a quelli basati sul pubblico interesse o sul legittimo interesse) bensì di revoca del consenso la cui logica conseguenza è un effetto di opposizione al trattamento per finalità di marketing.

L’onere probatorio relativo al consenso sarà in capo al titolare anche se non è prevista una forma determinata che sia idonea a dimostrare la manifestazione di volontà dell’interessato.

L’art. 7 GDPR, disciplinando le condizioni per il consenso, al paragrafo 3 afferma che la revoca del medesimo da parte dell’interessato può essere esercitata in qualsiasi momento facendo comunque salva la liceità dei trattamenti effettuati da parte del titolare fino alla revoca. La revoca avrà sul consenso un effetto ex nunc e dunque senza effetti retroattivi.

L’art. 7.3 prescrive al titolare di prevedere modalità di esercizio della revoca del consenso che siano facili quanto quelle esistenti per il rilascio iniziale del medesimo.

Il Registro Pubblico delle Opposizioni sul marketing diretto telefonico.

E’ stato istituito con il D.P.R. 178/2010 e recentemente riformato (D. Lgs. 5/2018). Con l’iscrizione cessa il consenso prestato in precedenza (a qualunque soggetto con qualsiasi forma e mezzo) per trattamenti dei propri numeri telefonici effettuato mediante operatore telefonico per fini pubblicitari, di vendita o per ricerche di mercato.

In pratica si considerano revocati tutti i consensi al trattamento per finalità di telemarketing prestati fino a quel momento.

I titolari che svolgono tali trattamenti sono quindi gravati di un vero e proprio obbligo di controllare il Registro al fine di verificare se un trattamento debba essere terminato.

Con la riforma ad opera della Legge 5/2018 è oggi consentita l’iscrizione nel registro anche per le utenze mobili e dei numeri riservati a patto che non siano presenti negli elenchi telefonici pubblici (si veda paragrafo successivo).

Inoltre:

• vige il divieto di cedere a terzi i consensi al trattamento dei dati personali degli iscritti nel nuovo registro;
• divieto dell’uso di compositori automatici per la ricerca di numeri da contattare;
• previsione di una responsabilità in solido per le violazioni commesse tra la società ordinante la campagna promozionale e il call center che effettua le chiamate;
• inasprimento delle sanzioni per i call center (sospensione dell’attività e revoca della licenza).

Con il D.P.R. 149/2018 (modificativo del D.P.R. 178/2010) è stato equiparato il trattamento per finalità di marketing degli indirizzi di posta presenti nei pubblici elenchi a quelle delle numerazioni relative con l’effetto che sono consentiti i contatti pubblicitari telefonici o a mezzo di posta cartacea in assenza di opposizione.

Il 7 maggio scorso il Ministero dello Sviluppo Economico ha confermato l’attivazione del servizio gratuito di iscrizione al Registro Pubblico delle Opposizioni per non ricevere pubblicità cartacea indesiderata agli indirizzi postali presenti negli elenchi telefonici pubblici.

Dunque a partire dal 6 maggio 2019, gli intestatari-interessati di un numero presente negli elenchi telefonici pubblici possono iscriversi al Registro esprimendo l’opposizione sia alle chiamate di telemarketing sia alla pubblicità cartacea. Gli interessati già iscritti al servizio per non ricevere la pubblicità telefonica potranno richiedere l’iscrizione per non ricevere nemmeno quella cartacea.

Il Registro Pubblico delle Opposizioni: iscrizione dei numeri di telefonia mobile e o riservata non presenti negli elenchi telefonici pubblici.

Relativamente all’estensione del servizio a tutti i numeri riservati (cellulari inclusi), stabilita dalla Legge 5/2018, in seguito ai lavori svolti dal tavolo tecnico appositamente istituito dal MISE è attualmente in corso l’iter di approvazione del Regolamento attuativo, al fine di completare la riforma del telemarketing, garantendo a tutti i cittadini-interessati un maggiore controllo dei propri dati personali.

L’Autorità Garante per la protezione dei dati personali (“Garante”) si è espresso positivamente in merito a detto regolamento fornendo inoltre al MISE ulteriori indicazioni per renderlo “pienamente conforme alla normativa sulla protezione dei dati personali e realmente effettive le garanzie per gli utenti”.

Il Garante ha precisato che:

• l’iscrizione al Registro comporta automaticamente l’opposizione a tutti i trattamenti a fini promozionali, da chiunque effettuati, con la revoca anche dei consensi manifestati in precedenza.
• bisogna valutare l’opportunità che nel Registro possano confluire tutti gli indirizzi postali indicati dai contraenti, anche quelli non presenti negli elenchi telefonici.
• per quanto riguarda poi la possibilità di revoca c.d. “selettiva” dell’opposizione al trattamento nei confronti di uno o più operatori di categorie merceologiche il Garante ritiene che questa procedura possa rivelarsi una “ipotesi residuale”. E ‘prevedibile, infatti, che la revoca verrà, nella maggior parte dei casi, esercitata più facilmente manifestando il consenso, di volta in volta, alla singola società”. “Anche per tale regione”, prosegue il Garante, la gestione delle categorie merceologiche potrebbe risultare di difficile applicazione. Se si considera poi, che gli operatori (ad esempio, le piattaforme di e-commerce) svolgono attività riconducibili anche a più categorie merceologiche, la soluzione prospettata, per poter essere utilmente applicata a tutela dei diritti e degli interessi, dovrebbe, in teoria, consentire ai contraenti di revocare l’opposizione non solo riguardo all’attività dell’operatore, ma anche per singole campagne promozionali”.
• è necessario prevedere in caso di illeciti una responsabilità della società non contrattualmente derogabile in concorso o in solido con i call center che hanno effettuato la chiamata a fini promozionali.

La limitazione per legge del diritto all’opposizione (cenni).

L’art. 23 GDPR prevede espressamente che la legge dello Stato membro cui è soggetto il titolare o il responsabile del trattamento possa limitare in casi tassativi, tra gli altri, il diritto di opposizione.

Si tratta di settori ove il diritto alla protezione dei dati personali deve essere bilanciato e contemperato rispetto ad interessi pubblici di portata generale

Il D. Lgs. 101/2018 che ha modificato il D. Lgs. 196/2003 (“Codice Privacy”) ha introdotto in Italia i seguenti casi di limitazione della possibilità di esercitare il diritto di opposizione:

• l’art. 2-undecies del Codice Privacy stabilisce che non possa essere esercitato qualora l’esercizio possa derivare un pregiudizio “effettivo e concreto” agli interessi tutelati in base alle disposizioni in materia di riciclaggio, agli interessi tutelati in base alle disposizioni in materia di sostegno alle vittime di richieste estorsive, all’attività di Commissioni parlamentari d’inchiesta istituite ai sensi dell’articolo 82 della Costituzione, alle attività svolte da un soggetto pubblico, diverso dagli enti pubblici economici, in base ad espressa disposizione di legge, per esclusive finalità inerenti alla politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti, al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari, nonchè alla tutela della loro stabilità, allo svolgimento delle investigazioni difensive o all’esercizio di un diritto in sede giudiziaria, alla riservatezza dell’identità del dipendente che segnala ai sensi della legge 30 novembre 2017, n. 179, l’illecito di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio ufficio (c.d. whistleblowing);
• l’art. 2-duodecies stabilisce la limitazione nell’ambito di procedimenti giudiziari di ogni ordinamento e grado (anche presso il Ministero della Giustizia e CSM) ad opera di disposizioni di legge o regolamento da applicare in presenza di una comunicazione motivata nei confronti dell’interessato;

l’art. 2-terdecies prevedendo che il diritto di opposizione possa essere esercitato da chi ha un interesse proprio o agisce a tutela dell’interessato, quale mandatario o per ragioni familiari meritevoli di protezione, precisa che l’esercizio dell’opposizione non e’ ammesso nei casi previsti dalla legge o quando, limitatamente all’offerta diretta di servizi della società dell’informazione (es. motori di ricerca, caselle mail e social network), l’interessato lo ha espressamente vietato con dichiarazione scritta (inoltre non equivoca, specifica, libera e informata) presentata o comunicata al titolare.